Spółka komandytowa, w której komplementariuszem jest spółka z o.o. jest dość „popularną” formą prowadzenia działalności gospodarczej. Obok pewnych możliwości podatkowych, związanych z rozliczaniem podatku dochodowego, zapewnia ona niejako „kaskadową” ochronę głównej spółki osobowej. Może się jednak zdarzyć, iż w stosunku do spółki z o.o. ogłoszona zostanie upadłość likwidacyjna (np. aby zwolnić zarząd z odpowiedzialności wynikającej z art. 299 KSH).
Dziś chciałbym przeanalizować ciekawą sytuację zmiany komplementariusza (sp. z o.o.) w stosunku do którego ogłoszono właśnie ten rodzaj upadłości. Oto kilka wariantów takiej operacji.
I. Przeniesienie udziałów na podstawie art. 10 KSH
Art. 10 KSH odnoszący się do spółek osobowych w ogólności, stanowi o solidarnej odpowiedzialności podmiotu zbywającego i nabywającego ogół praw i obowiązków:
Art. 10. KSH§ 1. Ogół praw i obowiązków wspólnika spółki osobowej może być przeniesiony na inną osobę tylko wówczas, gdy umowa spółki tak stanowi.
§ 2. Ogół praw i obowiązków wspólnika spółki osobowej może być przeniesiony na inną osobę tylko po uzyskaniu pisemnej zgody wszystkich pozostałych wspólników, chyba że umowa spółki stanowi inaczej.
§ 3. W przypadku przeniesienia ogółu praw i obowiązków wspólnika na inną osobę, za zobowiązania występującego wspólnika związane z uczestnictwem w spółce osobowej i zobowiązania tej spółki osobowej odpowiadają solidarnie występujący wspólnik oraz wspólnik przystępujący do spółki.
Abstrahując od odpowiedzialności solidarnej nabywcy i zbywcy podnieść należy, iż dokonanie ww. czynności rodzi konieczność przystąpienia do spółki nowego komplementariusza. Zgodnie z art. 115 KSH sytuacja taka jest dopuszczalna, jednak za zgodą pozostałych wspólników (czyli spółki z o.o. w upadłości likwidacyjnej oraz komandytariusza).
Art. 115. KSH Jeżeli umowa spółki dopuszcza przyjęcie do spółki nowego komplementariusza, dotychczasowy komandytariusz może uzyskać status komplementariusza, lub osoba trzecia może przystąpić do spółki w charakterze komplementariusza, za zgodą wszystkich dotychczasowych wspólników.
Podnieść należy iż przystąpienie nowego komplementariusza stanowi czynność odrębną od samego nabycia ogółu praw i obowiązków – tak J. Naworski KSH Komentarz:
Przystąpienie komplementariusza należy więc odróżnić od przeniesienia ogółu praw i obowiązków przez komplementariusza na inną osobę (M. Litwińska-Werner, Kodeks…, s. 370; A. Kidyba, w: Kodeks…, t. I, s. 465).
Odnośnie przystąpienia nowego komplementariusza do spółki komandytowej będzie on odpowiadać za zobowiązania spółki (komandytowej), które powstały przed dniem jej przystąpienia. Odpowiedzialność ta wynika z Art. 32KSH który choć reguluje funkcjonowanie spółki jawnej na podstawie art. 103 KSH Odnosi się również do spółki komandytowej:
Art. 32 KSH Osoba przystępująca do spółki odpowiada za zobowiązania spółki powstałe przed dniem jej przystąpienia.
Wynika z tego jasno, iż w tym zakresie nowy komplementariusz odpowiadać będzie za wszelkie zobowiązania spółki komandytowej, również z okresu kiedy nie był jeszcze wspólnikiem spółki.
Reasumując nie da się ograniczyć odpowiedzialności komplementariusza względem zobowiązań spółki komandytowej. Należałby się jednak zastanowić nad celowością nabywania przez nowego komplementariusza ogółu praw i obowiązków komplementariusza poprzedniego i ich solidarnej odpowiedzialności
II. Przystąpienie do spółki nowego komplementariusza i wystąpienie ze spółki obecnego komplementariusza wraz ze spłatą jego udziałów
KSH nie reguluje szczegółowo zasad wystąpienia wspólnika ze spółki komandytowej- również w tym przypadku na mocy art. 103 KSH posiłkować się trzeba uregulowaniami dotyczącymi spółki jawnej:
Art. 61. § 1. KSH Jeżeli spółkę zawarto na czas nieoznaczony, wspólnik może wypowiedzieć umowę spółki na sześć miesięcy przed końcem roku obrotowego.
§ 2. Spółkę zawartą na czas życia wspólnika uważa się za zawartą na czas nieoznaczony.
§ 3. Wypowiedzenia dokonuje się w formie pisemnego oświadczenia, które należy złożyć pozostałym wspólnikom albo wspólnikowi uprawnionemu do reprezentowania spółki.
Art. 64. § 1. KSH Pomimo śmierci lub ogłoszenia upadłości wspólnika oraz pomimo wypowiedzenia umowy spółki przez wspólnika lub jego wierzyciela, spółka trwa nadal pomiędzy pozostałymi wspólnikami, jeżeli umowa spółki tak stanowi lub pozostali wspólnicy tak postanowią.
§ 2. Uzgodnienie takie powinno w przypadku śmierci lub ogłoszenia upadłości nastąpić niezwłocznie, a w przypadku wypowiedzenia – przed upływem terminu wypowiedzenia. W przeciwnym razie spadkobierca, syndyk lub wspólnik, który wypowiedział umowę spółki, a także jego wierzyciel, mogą domagać się przeprowadzenia likwidacji.
Pierwszym problemem jest złożenie oświadczenia o zgodzie na przystąpienie nowego komplementariusza a następnie złożenie oświadczenia o wypowiedzeniu umowy spółki przez dotychczasowego komplementariusza. Ponieważ zgodnie z regulacją ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze, obecnego komplementariusza będzie reprezentować syndyk, to on musiałby wyrazić wolę na złożenie owych oświadczeń
Pamiętać należy, iż wystąpienie wspólnika co do zasady wywołuje rozwiązanie spółki. Jedynie jeżeli umowa spółki tak stanowi bądź gdy wspólnicy tak zadecydują spółka trwa nadal. W omawianym wariancie postępowania, należałoby wprowadzić niezwłocznie nowego komplementariusza (bez niego nie może istnieć spółka komandytowa) a następnie, po wypowiedzeniu umowy spółki podjąć decyzję o dalszym istnieniu spółki przed upływem terminu wypowiedzenia.
Pewnym problemem może być okres wypowiedzenia w przypadku umów na czas nieokreślony, kiedy termin wypowiedzenia w danym roku już upłynął. Pewną „furtką” jest tutaj zmiana umowy spółki i zastrzeżenie krótszego okresy wypowiedzenia- por. Andrzej Kidyba KSH Komentarz:
„……..Wspólnicy mogą przyjąć inny okres na określenie roku obrotowego spółki. Nie ma przeszkód, aby w umowie zawrzeć postanowienia o krótszych terminach wypowiedzenia”.
Następną kwestią jest spłata udziałów występującego wspólnika. W tym celu należy sporządzić odpowiedni bilans:
Art. 65. KSH
§ 1. W przypadku wystąpienia wspólnika ze spółki wartość udziału kapitałowego wspólnika albo jego spadkobiercy oznacza się na podstawie osobnego bilansu, uwzględniającego wartość zbywczą majątku spółki.
§ 2. Jako dzień bilansowy przyjąć należy:
1) w przypadku wypowiedzenia – ostatni dzień roku obrotowego, w którym upłynął termin wypowiedzenia,
2) w przypadku śmierci wspólnika lub ogłoszenia upadłości – dzień śmierci albo dzień ogłoszenia upadłości,
3) w przypadku wyłączenia wspólnika na mocy prawomocnego orzeczenia sądu – dzień wniesienia pozwu.
§ 3. Udział kapitałowy obliczony w sposób określony w § 1 i § 2 powinien być wypłacony w pieniądzu. Rzeczy wniesione do spółki przez wspólnika tylko do używania zwraca się w naturze.
§ 4. Jeżeli udział kapitałowy wspólnika występującego albo spadkobiercy wspólnika przy rozliczeniu wykazuje wartość ujemną, jest on obowiązany wyrównać spółce przypadającą na niego brakującą wartość.
§ 5. Wspólnik występujący albo spadkobierca wspólnika uczestniczą w zysku i stracie ze spraw jeszcze niezakończonych; nie mają oni jednak wpływu na ich prowadzenie. Mogą jednak żądać wyjaśnień, rachunków oraz podziału zysku i straty z końcem każdego roku obrotowego.
Stosownie do § 1 należy sporządzić bilans, który musi być bilansem odrębnym, a to z dwóch przyczyn. Po pierwsze, tylko w przypadku wypowiedzenia wspólnika dzień, na który jest sporządzany, pokrywa się z dniem bilansu rocznego (pkt 1 § 2), a po drugie, przy wycenie nie może być stosowana zasada, że wartość zbywcza stanowi podstawę wyceny, jeśli nie jest wyższa od kosztu nabycia (wytworzenia) – por. art. 29 ustawy o rachunkowości.
Przychód uzyskany ze sprzedaży ogółu praw i obowiązków jako udział w spółce jawnej jest przychodem z tytułu zbycia praw majątkowych (art. 10 ust. 1 pkt 7 ustawy z 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych, tekst jedn.: Dz.U. z 2000 r. nr 14, poz. 176 z późn. zm.).
Na marginesie wskazać należy, iż wypowiedzenie umowy spółki pod warunkiem jest niedopuszczalne (tak. SN w wyroku z 29 kwietnia 2009r. II CSK 614/08).
Jak widać z przytoczonej analizy wystąpienie wspólnika wiąże się z przeprowadzeniem postępowania, które ze swej natury jest bardziej skomplikowane, niepewne (oświadczenie syndyka o wystąpieniu ze spółki komandytowej) oraz ze względu na okresy wypowiedzenia znacznie przedłużone w czasie.
III. Przystąpienie do spółki nowego komplementariusza i oczekiwanie na wykreślenie obecnego komplementariusza z KRS po zakończeniu postępowania upadłościowego obejmującego likwidację majątku upadłego.
Wariant ten, niewątpliwe najmniej skomplikowany niesie za sobą pewne niebezpieczeństwo:
mianowicie dużo umów spółki zawiera zapis, iż śmierć któregoś ze wspólników lub jego likwidacja i wykreślenie z rejestru przedsiębiorców powoduje iż na jego miejsce wchodzą spadkobiercy zmarłego (w przypadku osoby fizycznej) bądź wspólnicy (w przypadku spółki prawa handlowego).
Istnieje więc możliwość zaistnienia następującej sytuacji: po wykreśleniu spółki z o.o. z KRS po przeprowadzeniu jej likwidacji na miejsce obecnego komplementariusza wchodzą wspólnicy tej spółki. Mogliby oni dokonać następnie odpowiednich przekształceń składu spółki, poprzez wypowiedzenie umowy spółki komandytowej, jednak przez pewien okres działalności spółki odpowiadaliby oni całym swoim majątkiem za zobowiązania spółki.
Każdy z powołanych wariantów ma swoje wady i zalety, każdy oferuje pewien zakres możliwości. Myślę z każdym wypadku winno się szukać najbardziej optymalnego rozwiązania i trudno wskazać, który z wariantów jest najlepszy. Może mają Państwo własne doświadczenia? Zapraszam do dyskusji.
Radca Prawny Jakub Pitera